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外资并购涉及的法律热点问题探析
引言
我国广阔的市场需求和连续多年的经济高速增长吸引了众多国际资本的眼球。"到中国去投资",已成为很多国外资本抢占中国市场的第一步。与此同时,外资并购对增加我国的资本投入、技术转移、就业机会,促进经济增长也大有裨益。但是,要获得"双赢"局面,事先的通盘考虑是必不可少的。因为一次外资并购项目的规划和执行,所涉及的法律问题十分庞杂。无论对于收购双方还是参与收购的中介机构,只有了解了我国相关的法规政策及其对外商投资的影响,才能规划出最佳的行动方案。
1、关于投资导向
我国目前对于外资并购项目的规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。从这些规定内容来看,重点是鼓励外商在农业、高新技术产业、基础工业、环保产业及出口创汇型产业等方向的投资,至于服务市场的开放程度仍属有限。并且依照有关规定,依照目录不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
2、关于税收规定
根据我国税法的有关规定,外商投资企业所涉及的税种主要包括:外商投资企业和外国企业投资所得税、增值税、消费税、营业税、关税、车牌使用税、房产税、土地增值税、资源税、契税和印花税等。其中最为外商关注的主要是所得税、增值税、消费税、营业税和关税。在其他因素不变的情况下,税收与投资者的利润成反比。因此税收问题也是外商最为关心的投资优惠条件之一。为了鼓励外商将资金投向我国需要的行业与项目,国务院已经发布或批准发布的减免税等税收优惠规定,大部分仍继续执行。同时,各省、自治区、直辖市可以根据自己的情况通过法定程序免征或减征部分税收。
3、关于外汇管制
由于外汇是一国国际储备的重要组成部分,能用于清偿国际间的债权债务关系,因此大部分发展中国家为平衡国际收支,通常会实施外汇管制。我国亦不例外。根据1997年国务院修订后的《外汇管理条例》,国家对经常项目下的国际支付和转移不予限制,但在资本项目下外汇的流出和流入实行严格的审批制。同时,在1998年12月以后,我国取消了外商投资企业外汇调剂业务,将外商投资企业的外汇买卖纳入银行结售汇体系,基本上实现了内外资企业外汇管理体制的并轨。这对于进一步改善外商投资的经营环境,推动对外商投资企业实行国民待遇具有重要意义。
4、关于反垄断限制
早在1987年,我国准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布,但最后出台的仅仅是反不正当竞争法,反垄断法则一直缺位。但在外资并购过程中,由于国际资本的实力较强而民族产业的资本相对较弱,如何防止外资并购后市场垄断现象的出现,成为我国在缺少反垄断法的情况下,我国监管当局需要未雨绸缪的课题。在新近出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中增加了关于可能出现过度集中,妨害正当竞争和损害消费者利益的情况时,投资者必须执行的报告、听证、审查和审查豁免等规定。该规定暂时弥补了这方面的空白,成为外资并购过程中反垄断事宜的操作指南。
5、关于证券法上的要求
当目标公司是股份有限公司时,证券法律法规中关于收购的规定自然就必须纳入收购中各方的视野中。从各国证券立法来看,对于公司收购的规制主要集中在收购方式、一致行动、信息披露等几个方面。在我国,由于股权相对集中,因此协议收购往往是外商倾向选择的方式。尤其是在1995年以前,协议收购成为市场中的主导收购模式,但在之后的很长时间里,协议收购因政策原因被叫停。尽管在去年,中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,正式重开了协议收购的大门,但由于缺乏具有可操作性的文件指导,真正的协议收购在实践中依然困难重重。
6、关于国有资产(股权)转让的审批
实践中,如果外资并购过程中涉及到国有资产(股权)转让,那么转让手续能否如愿通过审批是外商较为关心的一个问题。为防止在外资并购过程中出现国有资产流失,国务院相关职能部门对外资并购过程中国有资产(股权)转让的审批程序作出了比较详尽的规定。根据原来的规定,向外商转让国有资产(股权)的应当根据不同的情况分别报中国证监会、财政部和原经贸委审批。但在最近的国务院机构改革过程中新成立了商务部和国有资产监督管理委员会。由于这两个部门是在吸收原先的一些职能部门基础上设立的,因此关于国有资产(股权)转让的审批程序必将会在这两个部门正式运转后有新的变化。市场正拭目以待。
外资并购中可能涉及的法律问题还包括:员工的安排、收购方式、收购价格、外资企业用地、知识产权、投资争议的解决、法律的冲突,以及因具体行业特点产生的法律问题等。无论在实体上,还是在程序上,外资并购业务都体现出了较强的技术性特点。虽然我国目前关于外资并购的法律法规缺乏市场化的操作性和内在的协调性,在一定程度上阻碍了外资并购在国内大规模铺开。但我们相信,随着我国改革开放的深入,外资并购必将在我国风生水起。
作者单位分别为华东政法学院经济法学院和上海证券有限责任公司
巨潮资讯 2003年04月15日
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